Das revDSG sagt nicht KI, es sagt neue Technologien und gemeint war dasselbe.

Das revidierte Datenschutzgesetz ist am 1. September 2023 in Kraft getreten. Es kommt ohne das Wort künstliche Intelligenz aus und daraus wird regelmässig der falsche Schluss gezogen: dass das Gesetz die Sache nicht kenne und man KI deshalb frei einordnen könne. Das stimmt nicht. Das Gesetz nennt neue Technologien ausdrücklich und es tut das an der Stelle, an der es um hohes Risiko geht. Was hier steht, ist unsere Lesart aus der Praxis und keine Rechtsberatung. Wo es um eine Busse, einen konkreten Vertrag oder einen Streitfall geht, gehört eine juristische Einschätzung dazu.

Technologieneutral heisst, dass ein Gesetz keine Produkte nennt, weil Produkte schneller wechseln als Erlasse. Es heisst nicht, dass der Gesetzgeber nichts im Sinn hatte. Die Revision wurde zwischen 2017 und 2020 beraten, in den Jahren, in denen Big Data, Algorithmen und Profiling die Debatte bestimmten. Wer die Formulierung neue Technologien aus dieser Zeit liest, liest keinen Platzhalter, sondern eine bewusst offen gehaltene Tür, durch die heute die KI geht. Daraus folgt eine Konsequenz, die den meisten KMU nicht bewusst ist: Sobald Personendaten in ein KI Werkzeug gehen, braucht es nach unserer Lesart ein Opt-in.

Neue Technologien steht im Gesetz und heute steht KI dort drin.

Artikel 22 verlangt eine Datenschutz Folgenabschätzung, wenn eine Bearbeitung ein hohes Risiko für die Persönlichkeit oder die Grundrechte der betroffenen Person mit sich bringen kann. Der zweite Absatz sagt, woraus sich dieses hohe Risiko ergibt und nennt dabei namentlich die Verwendung neuer Technologien, zusammen mit Art, Umfang, Umständen und Zweck der Bearbeitung. Das ist die einzige Stelle im Gesetz, an der eine Technologie als solche einen Auslöser bildet und sie ist nicht zufällig dort gelandet.

Für ein KMU heisst das zweierlei. Erstens ist die Folgenabschätzung bei KI wieder auf dem Tisch, obwohl sie für die gewöhnliche Kunden- und Personaladministration keine Rolle spielt. Wir haben das in revDSG: was jedes KMU braucht so aufgeschrieben und es gilt weiterhin: Der Normalbetrieb braucht keine. Ein Werkzeug, das laufend Kundenkorrespondenz, Bewerbungen oder Personaldossiers sieht und dessen Verarbeitung niemand im Betrieb nachvollziehen kann, ist nicht der Normalbetrieb. Ein Gutachten ist so eine Folgenabschätzung deswegen nicht, eher zwei bis drei Seiten: was das Werkzeug bearbeitet, welches Risiko daraus entsteht, was dagegen getan wird und warum das reicht.

Zweitens und das wiegt schwerer: Wenn das Gesetz eine Technologie ausdrücklich als Risikofaktor benennt, dann kann die Bearbeitung mit dieser Technologie nicht gleichzeitig als etwas gelten, mit dem eine betroffene Person ohnehin rechnen muss. Genau darauf läuft die Frage nach der Einwilligung hinaus.

Sobald Personendaten in ein KI Werkzeug gehen, braucht es ein Opt-in.

Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus dem Gesetz hervorgeht oder aus den Umständen ersichtlich ist. Dazu kommt, dass die Beschaffung und der Zweck für die betroffene Person erkennbar sein müssen. Beide Anforderungen sind die Stelle, an der KI aus der gewohnten Bearbeitung herausfällt.

Wer bei uns eine Offerte anfragt, rechnet damit, dass seine Angaben ins CRM und in die Buchhaltung gehen. Er rechnet nicht damit, dass sie in ein Sprachmodell eines amerikanischen Anbieters kopiert werden, dessen Verarbeitung niemand rekonstruieren kann und bei dem der Betrieb selber nicht mit Sicherheit sagen kann, ob auf den Eingaben trainiert wird. Das ist ein anderer Zweck und er ist nicht erkennbar. Damit liegt nach unserer Lesart eine Verletzung der Persönlichkeit vor und die ist widerrechtlich, solange sie nicht durch Einwilligung, ein überwiegendes Interesse oder ein Gesetz gerechtfertigt ist. Ein Gesetz gibt es dafür nicht. Ein überwiegendes eigenes Interesse liesse sich behaupten, nur trägt es genau dann nicht, wenn das Interesse in erster Linie Bequemlichkeit und Tempo heisst und eine Alternative ohne Personenbezug bestanden hätte. Bleibt die Einwilligung.

An zwei Stellen verlangt das Gesetz sie ohnehin ausdrücklich und beide trifft man bei KI regelmässig. Besonders schützenswerte Personendaten, also unter anderem Gesundheitsdaten, Daten über religiöse oder politische Ansichten und Daten über administrative oder strafrechtliche Verfolgungen, brauchen eine ausdrückliche Einwilligung und dasselbe gilt für ein Profiling mit hohem Risiko. Wer Bewerbungen von einem Modell vorsortieren lässt, ist in beiden Kategorien gleichzeitig. Dazu kommt der Auslandtransfer: Geht die Bekanntgabe in ein Land ohne angemessenen Schutz und trägt sie kein Vertrag, dann ist die ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person die verbleibende Grundlage.

Ausdrücklich heisst Opt-in. Nicht ein vorangekreuztes Feld, nicht ein Satz im Kleingedruckten, nicht die Annahme, dass wer nicht widerspricht, zustimmt. Wir halten es deshalb für den ehrlicheren Weg, die Frage gar nicht erst pro Fall zu stellen, sondern von einem Grundsatz auszugehen: Personendaten in ein KI Werkzeug nur mit Opt-in.

Ein Opt-in ist nicht der Satz in der Datenschutzerklärung.

Eine Einwilligung ist nur gültig, wenn sie freiwillig erteilt wird, sich auf eine oder mehrere bestimmte Bearbeitungen bezieht und die Person vorher angemessen informiert wurde. Jede dieser drei Anforderungen scheitert an dem Text, den die meisten Betriebe dafür halten.

Freiwillig heisst, dass ein Nein möglich sein muss, ohne dass die Leistung wegfällt. Wer die Einwilligung zur KI Bearbeitung in die Auftragsbestätigung schreibt und ohne sie nicht liefert, hat keine Einwilligung. Bestimmt heisst, dass drinsteht, welche Daten in welches Werkzeug gehen und wozu. Eine Formulierung wie zur Verbesserung unserer Dienstleistungen unter Einsatz moderner Technologien deckt nichts ab. Angemessen informiert heisst, dass die Person weiss, wer der Anbieter ist, in welchem Land gerechnet wird und ob auf den Eingaben trainiert wird. Diese Angaben stehen in den Vertragsunterlagen des Anbieters und nicht auf dessen Preisseite.

Praktisch gehört das Opt-in an drei Stellen und nicht in die Datenschutzerklärung: in den Kundenvertrag oder die Auftragsbestätigung, in das Bewerbungsformular und in eine eigene Erklärung für Mitarbeitende. Die Datenschutzerklärung bleibt trotzdem Pflicht, sie erfüllt aber die Informationspflicht und ersetzt die Einwilligung nicht. Wenn dort kein KI Dienst steht und die Kundenkorrespondenz täglich durch ein Chatfenster geht, dann beschreibt die Erklärung ein Unternehmen, das es so nicht gibt. Wie die dafür nötige Liste der Werkzeuge entsteht und aktuell bleibt, steht in Nutzungsverzeichnis aufbauen; warum der Text danach kommt und nicht davor, in Die Datenschutzerklärung ist der Anfang.

Zwei Dinge kommen dazu, die im Alltag mehr Arbeit machen als das Einholen selber. Eine Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden und danach darf die Person nicht mehr durch das Werkzeug laufen. Und im Streitfall muss der Betrieb zeigen können, dass sie vorlag: wer, wann, wozu. Eine Tabelle genügt, sofern sie geführt wird.

Wo kein Opt-in zu holen ist, gehört die Datenklasse aus dem Werkzeug.

Für einen Teil der Daten wird niemand ein Opt-in bekommen. Die Absenderin einer Mail hat nichts unterschrieben. Der Lieferant, dessen Name in der Offerte steht, auch nicht. Genau deshalb ist die Einwilligung nicht der einzige Hebel, sondern der zweite. Der erste sind die Richtlinien, welche Datenklasse überhaupt in welches Werkzeug darf.

Wir haben diese Frage in KI im KMU als einen von vier Entscheiden beschrieben, die niemand ausser der Geschäftsleitung treffen kann und in KI Vergleich für Unternehmen daraus die Werkzeugwahl abgeleitet. Für Personendaten und Geschäftsgeheimnisse kommt heute eine Schweizer Lösung infrage, etwa Euria von Infomaniak: betrieben auf Schweizer Infrastruktur im eigenen Rechenzentrum des Anbieters, ohne Verwendung der Daten für Modellverbesserung oder Analysen. Es gibt weitere Schweizer Anbieter und welcher passt, gehört einzeln angesehen. Für alles Übrige, also für Texte ohne Personenbezug, reicht ein internationaler Anbieter mit Geschäftsplan.

Der wirksamste Schritt bleibt trotzdem, den Personenbezug gar nicht erst mitzuschicken. Eine Offerte ohne Namen, ein Beschwerdetext ohne Adresse, ein Protokoll mit Rollen statt Personen: Sobald keine Personendaten mehr im Spiel sind, fällt die ganze Frage weg und das ist in vielen Fällen eine Minute Arbeit.

Der Vertrag mit dem Anbieter ersetzt das Opt-in nicht, er macht es erst möglich.

Wer Personendaten von einem Dienstleister bearbeiten lässt, braucht eine vertragliche Grundlage dafür, die festhält, was der Dienstleister mit den Daten darf und was nicht. Für den Cloudspeicher und die Lohnbuchhaltung ist das anerkannt und für ein KI Werkzeug gilt nach unserer Lesart nichts anderes. Nur hört die Wirkung dieses Vertrags früher auf, als viele annehmen: Er macht den Anbieter zum Auftragsbearbeiter und regelt, dass dieser nicht für eigene Zwecke verwendet, was er sieht. Er sagt nichts darüber, ob der Betrieb die Daten überhaupt in dieses Werkzeug geben durfte. Das entscheidet sich vorher, beim Zweck und bei der Einwilligung.

Der Unterschied zum Cloudspeicher liegt in den Bedingungen. Bei den Gratisplänen und den privaten Abos der grossen Anbieter sind die Eingaben in der Regel Teil des Produkts und können zur Verbesserung der Modelle verwendet werden, solange das niemand abschaltet. Damit ist der Anbieter kein Auftragsbearbeiter mehr, sondern verfolgt einen eigenen Zweck und die Sache wird zur Bekanntgabe an einen Dritten. Bei den Geschäftsplänen derselben Anbieter ist es umgekehrt geregelt: Dort wird nicht auf Kundendaten trainiert und es gibt einen Vertrag zur Auftragsbearbeitung. Der Aufpreis liegt bei den üblichen Anbietern zwischen CHF 20 und CHF 35 pro Person und Monat. Das ist der günstigste Teil der ganzen Übung und er wird am häufigsten übersprungen.

Dazu kommt der Ort. Personendaten dürfen ins Ausland bekanntgegeben werden, wenn der Bundesrat dem Zielland einen angemessenen Schutz bescheinigt oder wenn der Schutz vertraglich sichergestellt ist, etwa über Standardvertragsklauseln. Die Staaten des EWR stehen auf dieser Liste. Für die USA anerkennt der Bundesrat seit dem 15. September 2024 das Swiss-U.S. Data Privacy Framework, allerdings nur für Anbieter, die sich dort zertifiziert haben. Also pro Anbieter nachsehen, statt pauschal von den USA auf einen angemessenen Schutz zu schliessen. Und der Firmensitz sagt wenig darüber aus, wo tatsächlich gerechnet wird: Viele Anbieter betreiben ihre Modelle in mehreren Regionen und einige lassen die Region im Geschäftsplan wählen. Ein Nachmittag genügt, um das für die fünf bis zehn KI Dienste zusammenzutragen, die in einem KMU wirklich im Einsatz sind. Bei einem KMU mit dreissig Mitarbeitenden sind es nach unserer Erfahrung zwanzig bis vierzig Dienste, in denen Personendaten liegen und die KI Werkzeuge sind genau der Teil davon, den die Buchhaltung nicht zeigt, weil sie wenig oder nichts kosten. Hier hilft nur fragen und zwar ohne Konsequenz für die Antwortenden.

Automatisierte Einzelentscheide sind die Stelle, an der das Gesetz konkret wird.

Artikel 21 regelt die automatisierte Einzelentscheidung. Wird ein Entscheid ausschliesslich automatisiert getroffen und ist er für die betroffene Person mit einer Rechtsfolge verbunden oder beeinträchtigt er sie erheblich, muss sie darüber informiert werden, sie kann ihren Standpunkt darlegen und verlangen, dass eine natürliche Person den Entscheid überprüft. Neben den neuen Technologien in Artikel 22 ist das die zweite Stelle, an der das Gesetz etwas beschreibt, das man heute mit KI baut.

Für die meisten KMU ist dieser Punkt in einer halben Stunde erledigt, weil sie keine solchen Entscheide automatisieren. Relevant wird er dort, wo eine Vorsortierung zum Entscheid wird: bei der automatischen Bewertung von Bewerbungen, bei einer Bonitätsregel im Shop, bei einer Software, die Kunden nach Zahlungsmoral einteilt und daraus Konsequenzen ableitet. Die Grenze verläuft bei der Frage, ob am Ende noch ein Mensch entscheidet und ob dieser Mensch den Vorschlag auch verwerfen kann. Wer das nicht sicher beantworten kann, hat einen automatisierten Entscheid im Haus und weiss es nicht.

Was ein KMU in zwei Wochen erledigen kann.

Der Aufwand liegt nach unserer Erfahrung bei zwei bis drei Arbeitstagen, verteilt über zwei Wochen und der grössere Teil davon ist Inventur und nicht Juristerei. In dieser Reihenfolge:

• Aufschreiben, welche KI Dienste im Haus tatsächlich benutzt werden, ohne Konsequenz für die Antwortenden.
• Pro Dienst prüfen, ob ein Geschäftsplan mit Vertrag zur Auftragsbearbeitung läuft, ob auf den Eingaben trainiert wird und in welchem Land gerechnet wird.
• Auf einer Seite festhalten, welche Datenklasse in welches Werkzeug darf, in der Sprache des Betriebs.
• Für alles, wo Personendaten bleiben müssen, das Opt-in aufsetzen: in Kundenvertrag, Bewerbungsformular und Erklärung für Mitarbeitende, dazu die Tabelle, in der die Einwilligungen und Widerrufe stehen.
• Die Datenschutzerklärung auf das anpassen, was danach wahr ist.
• Prüfen, ob irgendwo ein Entscheid ausschliesslich automatisiert fällt und wo ein Werkzeug laufend Personendaten sieht, die Folgenabschätzung auf zwei Seiten schreiben.

Das Gesetz sieht Bussen bis CHF 250'000 vor und sie richten sich gegen die verantwortliche natürliche Person und nicht gegen das Unternehmen. Auch das ist unsere Lesart. Wir nennen die Zahl nicht, um Druck zu machen, sondern weil sie erklärt, warum diese Entscheide in die Geschäftsleitung gehören und nicht in die IT. Der Reihe nach abgearbeitet kostet die Einordnung weniger, als die meisten befürchten. Wer sie liegen lässt, spart den Aufwand nicht, sondern verschiebt ihn auf den Moment, in dem jemand von aussen die Fragen stellt.